财讯：反垄断法迎来首次大修 拟将公平竞争审查制度入法

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反垄断法修正案计划征求公开意见，才能将公平竞争审查制度纳入法

反垄断法的大修中长钢牙

反垄断法的修改无疑将形成强大的鲶鱼效应，帮助市场主体合理应对垄断的弊端，回归有序公平自由竞争的轨道，为各种陷入垄断争论盲区的网络快速发展注入新的活力

一旦公平竞争审查制度最终纳入法律，这个反垄断利器就会亮眼、威力强大，不仅作为政策倡导和政府官员的业绩评价指标。 为今后政府的市场经济行为画上红线，是此次反垄断法修订的最大亮点

从网络效应等方面增强网络垄断认定的参考依据是肯定的，但要进一步细化如何认定网络效应、规模经济、锁定效应等

近12年来实施的反垄断法终于在今年年初迎来了第一个修正案。

1月2日，国家监管总局正式发布《反垄断法》修订草案(公开征求意见稿) (以下简称征求意见稿)，自即日起至年1月31日向社会征求公开意见。

与现行的反垄断法相比，此次征稿最受社会各界关注的，是首次将公平竞争审查制度写入法律规定，表明了我国打算采用竞争政策代替产业政策主导地位，恶毒的行政垄断随处可见，法律行业对此非常期待。

此外，随着网络领域的快速发展，反垄断法也面临着新的挑战，网络领域的相关市场如何界定、市场支配地位如何认定等棘手问题，此次征稿均作出了回应。

在采访中，业内法律专家认为，此次征求意见稿体现了小修思路，但仍涉及诸多问题，有不少亮点。 在之后的立法程序中，征求意见的稿件大多会发生相关的变化。 但是，市场经济基础性法律反垄断法的修订无疑将形成强大的鲶鱼效应，帮助市场主体合理应对垄断的弊端，有序回归公平自由竞争的轨道，为陷入各种垄断争论死角的网络快速发展注入新的活力。

公平竞争审查制度入法

压缩行政垄断生存空间

反垄断法是市场经济的重要基础性法律，使我国反垄断法独具特色的利器之一是公平竞争审查制度。

长期以来，行政垄断是反垄断法执行中不可避免的一道坎，也是行业诟病反垄断法牙齿不够尖锐的首要原因。

随着公平竞争审查制度的出现，人们看到了处理行政垄断这一绝症的希望。

年6月14日，国务院发表《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(业内称为34号文)，要求建立公平竞争审查制度，规范政府有关行为，防止制定排除、限制竞争的政策措施，逐步取消妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和办法

在国家发改委和国家市场监管总局的大力推动下，公平竞争制度在各地方政府逐步贯彻执行。 但是，作为国务院发表的政策文件，公平竞争审查制度的威力还没有完全释放出来。

国务院反垄断委员会专家咨询小组成员、上海交通大学法学院教授王先林强调依法治国、建设社会主义法治国家的背景下，竞争政策的基础地位及其重要实现路径——公平竞争审查制度，光靠政策文件的确认是不够的，上升到了法律的高度，

此次征求意见稿为法律层面，首次写入了公平竞争审查制度。 根据征集意见的规定，国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止制定排除、限制竞争的政策措施。

国务院反垄断委员会专家咨询集团副社长、外经贸大学教授黄勇认为，公平竞争审查制度最终入法后，这种反垄断利器将亮牙、发挥威力，不仅作为政策倡导和政府官员的绩效考核指标。 为今后政府的市场经济行为画上红线，将成为此次反垄断法修订的最大亮点。

不可轻视这句话，这实际上释放了从法律上决定竞争政策基础地位的重大信号。 受计划经济的影响很深，中国各级政府部门的习性在于用产业政策干预市场经济，竞争政策一直处于不利地位。 许多行政垄断案件都是以产业政策为名义推行的。 如果不确认竞争政策主导的法律定位，行政垄断的解决就非常困难。 黄勇说。

随着将公平竞争审查制度写入法律，此次征稿也通过加大对行政垄断的打击力度，赋予反垄断执法机构实权，提高了对行政垄断的执法威慑力度，将行政垄断的生存空间压缩到了极致。

现行反垄断法第三十七条规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争的文案的规定。 词条意义重大，但操作性不好。

因此，在征求意见稿中，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定市场主体经济活动相关规定时，必须按照国家有关规定进行公平的竞争审查。

草案修订除行政机关外，再加上法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的表现，指示性更加确定，更具实际操作意义。 中央民族大学法学院教授陈群峰分解说。

《法制日报》记者观察到，此次征求意见稿可以通过将该条变更为反垄断执法机构责令修改，行政主体必须在反垄断执法机构规定的时间内完成修改行为，并向反垄断执法机构报告修改情况的书面资料。 并且对于拒绝或者阻碍反垄断执法机构审查和调查的行政主体，意见稿规定反垄断执法机构可以提出对上级和检察机关依法给予处分的建议。

对此，陈群峰非常肯定，认为这些都将在反垄断法应对行政垄断时具有更大的杀伤力。

曾任中国第一家代理行政垄断行政诉讼的北京大成律师事务所律师魏士庠认为，此次征求意见稿需要进一步细化落实行政垄断与公平竞争审查的联系关系。 如果行政机关不进行公平竞争审查怎么办？ 相关当事人可以起诉或者复议吗？

网络反垄断的难点很多

确定相关细则认定垄断

近年来，我国网络领域发展迅速，也给反垄断带来了新的挑战。 特别是近两年来电子商务大战行业出现的二选一问题，将网络垄断的课题推向了高潮。 以前，天猫向格兰市提出要求，要拼命和天猫二选一，年11月格兰市起诉天猫。 因此，如何认定网络垄断行为引起了社会各界的广泛讨论。

陈群峰表示，互联网企业滥用市场支配地位的形式与历来流传的企业完全不同，根据现行反垄断法第18、19条关于市场支配地位的定义，在电子商务领域对以二选一为代表等限制交易的行为很难认定为垄断，因此，

增加网络经营者市场支配地位认定的依据，是这次征稿的又一大亮点。

根据意见征集第二十一条，认定经营者具有市场支配地位时，应当增加认定网络行业经营者具有市场支配地位的条款，考虑互联网效应、规模经济、锁定效应、掌握和解决相关数据的能力等因素。

对此，魏士庠从网络效应等方面增强网络垄断认定的参考依据是肯定的，但需要进一步细化认定网络利益、规模经济、锁定效应等。 例如，微信的月活客户已经突破11亿人，在即时通信市场上是否具有市场支配地位。 这是经济学等跨行业的学科，需要共同完成。 因为，网络垄断行为的认定绝不是反垄断法一家的事件。

王先林表示，EC平台二选一之争由来已久，近年来表现出了从特定集中销售期向常态化的快速发展、从小规模向大规模的快速发展、从公开向隐蔽的快速发展的明显优势。 愈演愈烈的二者择一现象的危害也日益显现。

王先林认为，在电子商务快速发展的初期，在这种现象还不普遍、其弊端也不明显的情况下，包容审慎监管的态度还是可以理解的。 但是，在越来越普遍、危害也越来越大的情况下，特别是年8月《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康快速发展的指导意见》发布后，相关执法机构依法公正监管，滥用技术手段或其他特征地位对竞争者不公平。

此次征稿第21条第2款认定互联网行业经营者具有市场支配地位，必须考虑互联网效应、规模经济、锁定效应、掌握和解决相关数据的能力等因素。 电子商务法第二十二条规定电子商务经营者因其技术特点、客户数量、对相关领域的控制能力和其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖度等因素而具有市场支配地位的，滥用市场支配地位，排除竞争，相互配合，联系，在特定情况下禁止垄断

增加反垄断执法罚款

规定达成垄断协定的情况

提高反垄断执法处罚额也是这次征稿的一大亮点。

根据现行法律，国务院反垄断执法机构对实施垄断协议的没收违法所得，可以并处上一年度销售额的1%至10%以下的罚款，上一年度无销售额的经营者或者签订未实施的垄断协议，可以并处50万元以下的罚款。

征求意见稿的制定，对国务院反垄断执法机构实施垄断协议的没收违法所得，可以处以上年度销售额的1%至10%以下的罚款，无上年度销售额的经营者或者签订未实施的垄断协议，可以处以5000万元以下的罚款。

另外，领域协会组织经营者达成垄断协议的，由以往的50万元以下罚款改为500万元以下罚款。

除了加大垄断协议的处罚力度外，还提高了集中于违法实施经营者的处罚额。 可处以去年销售额的10%以下的罚款。

另外，征求意见稿规定，经营者未经申报批准将实施集中的去年销售额10%以下的罚款，该处罚力度远远超过现行法律的处罚力度。 另外，执法机关可以根据实施集中的具体情况责令停止集中，附加条件减少集中的影响或恢复集中前的状态。

魏士废认为，我国经济在过去十年中快速增长，但目前为经营者销售额设定的销售门槛于2008年公布，金额不高。 经济体量大的公司，关联交易容易引起申报义务，交易时间长，交易价格高，投诉多。 根据经济快速发展水平，适时调整申报标准有助于增强市场活力。

此外，征求意见稿还对垄断协定的文案进行了必要的调整。

实践中，由于经济生活的多样性和复杂性，垄断协议的情况多种多样，经营者达成的一些协议在一定程度上具有排除竞争的效果，但为了使经营者减少交易价格提高效率，整体上不损害竞争，反垄断法并不将其规制认定为违法。 因此，此次征求意见稿除了禁止经营者签订垄断协议外，还存在达成的垄断协议为改善技术、实现新产品研发节能、环境保护、灾害救援救助等社会公共利益的经济衰退导致销量大幅减少或生产明显过剩等情况

这一变化体现了反垄断法对科技创新行为的宽容与鼓励、对知识产权优化、效率的肯定。 另外，好的规则必须兼顾效率，但也没有违背公平，作为禁止经营者签订垄断协议的例外，需要非常严格的执行标准。 陈群峰说。 (记者很安静)